누구나 이제는 세상에 남길 재산이 있다면 살아있는 동안 미리 자식들과 상의하여 가장 바람직한 방향으로 정리를 해두는 것이 본인 사후에 남은 가족의 평화와 나아가 세상의 평화를 위하는 일이라는 생각을 하게 된다. 이렇게 형제들과 다투어서 상속재산을 차지한 사람이 그가 또 죽고 나면 그 재산을 두고 그의 자식들 또한 서로 다투고 원수가 되지 않을까 걱정이 된다.

이러한 시대 상황을 부처님께서는 미리 알고 염려하셨음이 『법구경』에도 잘 나타나고 있다.

有子有財 ‘이 아이는 내 아들이다’ 또는 ‘내게는 재산이 있다’고
愚唯汲汲 어리석은 사람은 자기 스스로 생각하면서 번민한다.
我且非我 벌써 자신조차 제 것이 못 되는데,
何有子財 어찌 아들이나 재산을 제 것이라 할 것인가!
(『법구경』 제5장 「우암품」)

제사와 관련하여 우리 민법 제1008조의3(분묘 등의 승계)는 “분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야¹⁾와 600평 이내의 묘토²⁾인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.”고 규정하면서 민법상 ‘제사를 주재하는 자’가 누구이거나 어떻게 정하는지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않았는데 이런 상황에서, 제사주재자에 관한 종전 대법원판례의 입장은 ‘망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 장녀가 제사 주재자가 된다’고 판단하였다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결).

그러나 최근 대법원은 대법관 전원합의체 판결(2023. 5. 11. 선고 2018다248626)을 통하여 고인의 유해와 분묘 등 제사용 재산의 소유권을 갖는 민법상 ‘제사주재자’는 공동상속인들 사이에 협의가 이뤄지지 않으면 가장 가까운 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 연장자가 맡아야 한다는 선언을 하며, 종래 판례에 따라 판단된 원심판결을 파기 환송하였다. 사건의 내용을 간추려보면 다음과 같다.

원고A는 남편과 1993년 결혼해 장녀인 원고 B, 차녀인 원고 C 등 2명의 딸을 두었다. 이후 남편은 원고 A와의 혼인 관계가 계속 중이던 2006. 11.경 내연녀인 피고와의 사이에 아들 D를 낳았다. 2017년 남편이 숨진 후 내연녀는 다른 유족과 합의하지 않고 유해를 파주의 어느 추모공원에 봉안했다. 이에 원고 A와 두 딸은 유해를 돌려달라며 소송을 제기하였다. 이에 대하여 1심법원과 2심법원은 기존 대법원 판례에 근거해 원고의 청구를 받아들이지 않았다.

그러나 대법원 전원합의체는 제사주재자 결정방법에 관한 종전 전원합의체 판결의 법리는 더 이상 조리에 부합한다고 보기 어려워 유지될 수 없을뿐더러, 현대 사회의 제사에서 부계혈족인 남성 중심의 가계 계승 의미는 상당 부분 퇴색했기 때문에 제사용 재산의 승계에서 남성 상속인과 여성 상속인을 차별하는 것은 정당화할 만한 합리적인 이유가 없다고 지적하면서, 또한 “장남 또는 장손자 등 남성 상속인을 우선하는 것은 성별에 의한 차별을 금지한 헌법 제11조, 개인 존엄과 양성평등에 기초한 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 정신에 합치하지 않는다”고 밝혔다.

즉, 2008년의 “제사 주재자는 장남 또는 장손자가 되고, 아들이 없을 경우 장녀가 된다.”는 기존 대법원 판례를 15년 만에 뒤집은 것이다. 이번 전원합의체 판결은 종래 남성 중심의 가계 계승을 중시한 적장자 우선의 관념에서 벗어나 헌법 이념과 현대사회의 변화된 보편적 법의식에 합치하게 했다는 점에서 큰 의의가 있다고 할 것이다.

1) 금양임야 : 선조의 분묘가 있는 곳으로서 나무나 풀 등을 함부로 베지 못하게 한 임야

2)묘토: 분묘의 수호 또는 관리나 제사의 재원이 되는 토지로서 특정 분묘에 딸린 것